周雪林律师行政胜诉判例参考

案例二十六、养殖大棚收到限期拆除通知怎么办，法院判确认违法——山东青岛行政判例

案号：二审(2022)鲁02行终69号；一审(2021)鲁0215行初90号

代理律师：周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师

审理法院：山东省青岛市中级人民法院；山东省青岛市即墨区人民法院

一、案件事实

黄某某在某村建设养殖房屋两处及大棚一处。2021年3月26日，区耕地保护督察工作领导小组办公室向各镇人民政府、街道办事处下发《关于加强审计发现永久基本农田保护不严不实问题整改的紧急通知》，要求对审计提取的图斑进行整改。根据该通知附件，黄某某位于某村占用基本农田建设的建筑物构筑物被列入需要整改的明细表中。

2021年4月27日，某街道办事处向黄某某下达《责令限期拆除通知书》，以其未办理相关手续、擅自建设房屋两处及大棚一处、违反《土地管理法》《城乡规划法》为由，责令其于2021年4月29日前自行拆除违法建筑、清理土地占压物料、恢复原貌，逾期不履行将依法采取强制措施予以拆除清理。

一审认为，依《基本农田保护条例》第三十三条应由县级以上人民政府土地行政主管部门处理，街道办作出该通知系超越职权，遂判决撤销通知中责令拆除东处房屋的行为、确认拆除西处房屋与大棚的行为违法。街道办上诉称，根据市政府文件已将违反《基本农田保护条例》相关条款的执法权由国土部门下移到镇街，其依上级机关要求履职，并未超越职权。

二审调查查明：街道办实际拆除的是西处房屋和车棚，东处房屋和大棚均未拆除，与一审认定的事实不一致。

二、法院裁判观点

1. 名为通知、实为决定，照样可以告。判断标准不看文书名称，而看是否为当事人设定义务、该义务是否具有被强制执行的可能性。《责令限期拆除通知书》除程序性告知外，还为当事人设置了积极的作为义务（限期自行拆除、清理物料、恢复原貌），且明确逾期将依法强制拆除清理，直接发生法律效果、具有终局性，属于可诉的行政行为，当事人享有独立诉权。

2. 不管结论对不对，程序一步都不能省。二审认定，黄某某未办理任何手续在永久基本农田上建设房屋和大棚属实，街道办作出限期拆除通知的结论并无不当；但依正当程序原则，其未提供证据证实作出前已说明事实、理由和依据，已告知陈述、申辩权利，或已提供陈述意见的机会，故仍属程序违法。实体正确不能治愈程序违法。

3. 程序是否履行，由行政机关举证。行政机关主张已履行告知、听取陈述申辩等程序的，应当提供证据予以证实；未能举证的，即承担不利后果。本案街道办全程未能提交任何告知或听取意见的材料。

4. “依上级通知履职”“执法权已下移”不能替代程序。街道办主张其系根据上级紧急通知进行整改、并援引市政府文件主张执法权已下移。但即便职权来源成立，作出不利处分前说明事实理由依据、告知并听取陈述申辩的义务并不因此免除。

5. 二审统一改判，避免拆与未拆的区分难题。一审按“已拆除部分确认违法、未拆除部分予以撤销”分别处理；二审查明实际拆除的是西处房屋和车棚、东处房屋和大棚均未拆除，与一审认定不一致，遂认定原判事实审查不清、裁判显属不当，统一改判确认《责令限期拆除通知书》违法。

三、判决结果

青岛市中级人民法院判决：撤销一审判决；确认某街道办事处于2021年4月27日作出的《责令限期拆除通知书》违法；二审案件受理费50元由街道办事处负担。本判决为终审判决。

四、实务启示

1. 养殖户收到限期拆除通知，先抓程序：一看文书是否为自己设定义务、是否预告强制后果，判断能否起诉；二看作成前有无说明事实、理由和依据，有无告知陈述申辩权、有无给过陈述意见的机会；三看职权来源。任何一项缺失，都可成为撤销或确认违法的突破口。

2. 文书名称写着“通知”，照样可以起诉——只要设定了自行拆除义务、预告了逾期强制后果，就属于可诉的行政行为，不必等房屋被拆就有诉权。

3. 行政机关说“调查过了、告知过了”，必须在诉讼中提交证据；拿不出材料的，直接承担不利后果。

4. “我是按上级通知办的”“执法权已经下移到镇街”都不能替代法定程序，作出不利处分前的告知和听取陈述申辩义务不因职权来源成立而免除。

五、检索关键词

山东、青岛、行政诉讼、养殖大棚收到限期拆除通知书怎么办、养殖场被要求拆除能告吗、责令限期拆除通知书可诉吗、名为通知实为限期拆除决定、通知书设定义务具有强制执行可能性即属可诉、行政机关作出不利处分须说明事实理由依据、未告知陈述申辩权程序违法、正当程序原则、未提供陈述意见机会、未举证证明履行程序即败诉、基本农田保护条例第三十三条、占用永久基本农田、耕地保护图斑整改、镇街综合行政执法、依上级通知履职不能替代程序、二审改判确认违法、行政诉讼法第七十四条、养殖户维权

案例二十七、征地补偿方案没听证怎么办，法院判国土局违法——山东潍坊行政判例

案号：二审(2013)潍行终字第82号；一审(2013)寿行重初字第1号

代理律师：周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师

审理法院：山东省潍坊市中级人民法院；山东省寿光市人民法院

一、案件事实

付某某系某村村民，其宅基地及房屋在征收范围内。2008年10月11日，某市国土资源局对拟征收土地情况进行了预公告。同年11月12日，国土局向某居委会送达《征地听证告知书》，告知其对征地补偿安置方案有要求举行听证的权利；11月13日，居委会即出具《放弃征地听证证明》，称经组织会议研究并征求群众代表意见，认为方案合理合法、不再要求召开听证会。

2009年2月3日，省政府作出批复（鲁政土字[2009]139号），批准将366105平方米农用地转为建设用地并予以征收。市政府于2月12日发布《征收土地公告》，国土局于3月17日发布《征地补偿安置方案公告》，载明土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费标准，共计8117382元，加上地上附着物补偿费6685667元，共计14808467元。上述款项后全部拨付给某居委会，居委会开具现金收入单。

付某某认为征地补偿费用应当自方案批准之日起三个月内全额支付，国土局没有证据证明方案已经批准，且其至今未得到补偿、村委亦拒绝分配安置房，遂起诉请求确认国土局组织实施征地补偿安置方案的行为违法。一审判决驳回其诉讼请求。

国土局提交了预公告、听证告知书及送达回证、放弃听证证明、省政府批复、市政府公告、方案公告、三单位联合出具的“情况属实”的《情况说明》、征收土地协议书、现金收入单等证据，主张已履行法定职责、程序合法。

二、法院裁判观点

1. 涉案土地已经省政府批复（鲁政土字[2009]139号）批准征收，上诉人提交的《集体土地建设用地使用证》亦来源于国土局信息公开答复。被征地农民与征地行为有法律上利害关系，具有原告主体资格。依《行政诉讼法》第二条、第四十一条及司法解释的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民认为该行为侵犯其合法权益，有权依法提起行政诉讼。上诉人房屋在征地范围之内，依法具有原告诉讼主体资格。

2. 三项法定程序缺一不可。依《征用土地公告办法》第七条、第九条、第十条及《国土资源听证规定》第十九条，市、县人民政府土地行政主管部门应当拟定征地补偿和安置方案并予以公告，听取农村集体经济组织、村民或者其他权利人的意见，并书面告知其有要求举行听证的权利。

3. 未举证证明即认定未履职，属程序违法。国土局对《征地补偿安置方案》是否予以公示、是否听取了村民意见、是否告知村民有要求举行听证的权利，没有提供有效证据予以证明，应当认定其没有履行上述法定职责，明显违反《征用土地公告办法》《国土资源听证规定》的规定，属于程序违法。

4. 向村委会送达不等于向村民告知。国土局仅向居委会送达听证告知书，居委会次日即出具放弃听证证明。二审明确认定该证据“不能反映向村民告知征地补偿安置方案听证权利的事实”——村委会的意思表示不能替代村民本人的权利。

5. “情况属实”的自我说明不算数。三单位联合出具的《情况说明》虽有街道办事处和居委会注明“情况属实”并盖章，但在无其他有效证据相佐证的情形下，不能证明依法对方案进行了公示，不予认可。

6. 钱拨到村里，不等于补偿义务履行完毕。全部补偿款拨付给了居委会，但其中是否包括付某某房屋的补偿款、具体数额多少并不明确，国土局亦未直接向其支付，故其对上诉人未依法履行地上附着物补偿职责，构成违法。

7. 三项费用归属不同，不能混为一谈。依《土地管理法》第四十七条第二款、《土地管理法实施条例》第二十六条，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。房屋属于地上附着物，其补偿费依法应归房屋所有人，不因土地补偿费归集体而一并归入集体。

三、判决结果

潍坊市中级人民法院判决：撤销一审判决；确认某市国土资源局组织实施案涉《征地补偿安置方案》的行为违法；一、二审案件受理费各50元，均由国土局负担。本判决为终审判决。同时指出，上诉人的房屋在征地范围内，国土局应履行补偿安置职责以保障其合法权益。

四、实务启示

1. 征地补偿方案没听证、没公告、没听意见，被征地农民可以起诉请求确认组织实施行为违法；是否公告、是否听取意见、是否告知听证权利，由行政机关举证。

2. 只给村委会发听证告知书、由村委会出具放弃听证证明，不能替代对村民本人的告知义务——村委会的意思表示不能代表你个人的权利。

3. 钱拨到村里不等于补偿到位：补偿款里有没有你的房屋补偿、数额多少必须明确，房屋属地上附着物、补偿费依法归房屋所有人，不因土地补偿费归集体而一并归入集体。

4. 本案是确认违法但不撤销——确认违法的判决正是后续主张房屋补偿、安置房分配的直接依据，可在判决后据此另行主张。

五、检索关键词

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案例二十八、企业被强行断电怎么办，法院判街道办违法——山东泰安行政判例

案号：(2021)鲁0983行初18号；被诉复议决定：肥政复决字(2020)第14号

代理律师：周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师

审理法院：山东省肥城市人民法院

一、案件事实

郭某某经营粉皮牛肉加工厂一处。2019年7月4日，某街道办事处向供电公司下属供电所发出《关于依法配合开展停电工作的通知》，决定对某路段沿线违法当事人（含郭某某）的违法建筑采取强制停电措施，请供电所予以配合。2019年7月29日，供电公司对郭某某厂房采取停电措施。2019年8月19日，市综合行政执法局对该厂房作出《限期拆除决定书》。

郭某某申请行政复议，请求确认街道办强制停电行为违法、责令恢复供电、赔偿损失120万元。市政府作出复议决定：确认街道办作出的《停电通知》违法；以房屋属无用地手续和规划许可手续的违法建筑、违法建筑不得作为经营场所、职能部门已作出限期拆除决定为由，驳回恢复供电的申请；以经营损失属可得利益损失、未举证证明直接损失为由，驳回赔偿请求。

诉讼中两被告均否认实施了停电行为：街道办称从未停止过供电、其系行政单位没有供用电职责；市政府则主张是供电公司依据街道办的行政命令具体实施的停电行为，而不是街道办直接实施的停电行为。供电公司述称其只是执行政府的行政命令，对政府行为的依据及合法性无义务也无权力审查。

二、法院裁判观点

1. 供电公司不具有强制停电的行政职权，视为受行政机关委托。被诉停电行为系供电公司依据街道办的停电通知作出，该强制停电行为系行政强制行为，供电公司作为非法人组织不具有强制停电的行政职权，该行为应视为受街道办委托作出的行政行为，强制停电行为的法律后果应由委托机关街道办承担。“不是我停的电”推不掉责任。

2. 有权通知，程序也不能少。法院确认街道办基于监管职责、行使督促职能，有权向供电所发出配合停电通知。但强制停电属行政强制行为，依《行政强制法》第三十四条至第三十七条，应当先依法作出行政决定、再进行书面催告、听取陈述申辩、作出强制执行决定。本案既没有制作决定书，也没有履行催告、作出强制执行决定等程序，亦未告知申请行政复议和提起行政诉讼的权利，故属违法。

3. 不具有可撤销内容的，判决确认违法。停电行为已经实施完毕、无法恢复原状，依《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，判决确认违法而非撤销。确认违法的判决，正是当事人后续主张赔偿的直接依据。

4. 复议机关“只打通知、不打停电”，仍被撤销。市政府只确认《停电通知》违法，却回避了谁是停电行为主体这一核心问题——既未认定街道办与供电公司之间的委托关系，也未明确街道办系被诉强制停电行为的行为主体，法院据此认定其“系认定事实不清”。

5. “厂房是违建”不能成为一揽子驳回的理由。市政府以房屋属无用地手续和规划许可手续的违法建筑、违法建筑不得作为经营场所为由，径行驳回恢复供电及赔偿请求，法院认定其“适用法律错误”。即便建筑物手续有瑕疵，强制停电本身作为行政强制行为，其程序合法性仍须独立审查。

6. 恢复供电的诉请因限期拆除决定已生效而未获支持。法院认为案涉厂房应在规定期限内予以拆除，不符合恢复供电的条件，故对该项诉求不予支持。

三、判决结果

法院判决：确认某街道办事处于2019年7月29日对郭某某经营的厂房实施的强制停电行为违法；撤销市政府作出的肥政复决字(2020)第14号行政复议决定书；驳回郭某某的其他诉讼请求；案件受理费50元由街道办事处与市政府共同负担。

四、实务启示

1. 遭遇断水断电逼搬迁，抓三点：一是抓主体——找出停电通知的发起机关，供电企业无行政职权，责任由委托机关承担；二是抓程序——看有无行政决定书、书面催告、强制执行决定，有无告知陈述申辩权和救济途径；三是抓复议——复议决定若只纠通知、不认主体、又以违建为由一揽子驳回，可诉请撤销。

2. 街道办和市政府都否认“是我们停的电”，不影响责任认定：供电公司依行政机关通知实施停电，视为受委托，后果由委托的行政机关承担。

3. 政府说“有权通知供电公司配合停电”，不等于有权不走程序——强制停电是行政强制行为，决定书、催告、强制执行决定一步都不能省。

4. 对外宣传请注意：本案判决确认停电违法、撤销复议决定，但“恢复供电”的诉请未获支持（因限期拆除决定已生效、厂房应拆除），不要表述为“判令恢复供电”。

五、检索关键词

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案例二十九、房子被认定违建能告吗，法院判撤销认定书——山东东营行政判例

案号：(2014)利行初字第8号

代理律师：周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师

审理法院：山东省利津县人民法院

一、案件事实

綦某某于2006年在本村宅基地上建设房屋用于居住，系全家唯一住宅。2013年5月7日，县城管执法局就其房屋性质向某经济开发区管理委员会发出询问函，征询该房屋是否位于城市规划区、是否取得建设工程规划许可证，并附有房屋现场勘验图一份、勘验照片6张。

管委会当日即作出《违法建设规划影响认定书》，认定其建设行为未取得建设工程规划许可证、不符合该县城市总体规划，该建筑属违章建筑且对周边影响较大，应当无条件拆除。城管局依据该认定书及其他证据对綦某某作出限期拆除的行政处罚决定。

管委会辩称：该认定书系应城管局询问出具的答复意见，仅是城管局作出行政处罚的证据，属两部门工作配合的内部往来文件，不具有单独的可诉性；且綦某某已就行政处罚提起行政诉讼，再诉违反一事不再理原则。

管委会提交了省政府批准设立省级开发区的通知、省人大常委会《山东省经济技术开发区管理条例》、省政府《山东省省级经济开发区管理暂行办法》、县政府办公室职能配置通知、县编委机构编制通知、县城市总体规划文本及市政府批复、城管局询问函、《城乡规划法》等九项证据和依据。

二、法院裁判观点

1. 判断可诉性，看实质不看形式。管委会应城管局询问作出的认定书，实质上是对房屋性质的认定，是城管部门作出限期拆除行政处罚的事实依据，对当事人权利义务产生实际影响，故不属于不具可诉性的过程性行为。凡对外发生法律效力、影响权利义务的文件，不因名为“答复”“意见”“内部文件”而免于司法审查。

2. 认定书与处罚决定是两个行政行为，可以分别起诉。违法建设规划认定属行政确认行为，限期拆除决定属行政处罚行为，两者行政主体不同、行政行为的性质不同、所依据的事实及程序不同，故就已起诉的行政处罚另行诉请撤销认定书的，不违反一事不再理原则。

3. 打掉认定书，就是抽掉处罚的事实基础。城管局正是依据该认定书作出限期拆除处罚，认定书一旦被撤销，处罚决定的事实依据即被动摇；先行起诉认定书，往往比直接硬碰处罚决定更有效。

4. 未作任何调查询问即认定，属主要证据不足。询问函虽附有勘验图和照片，但管委会收到询问函当日即作出认定，未向当事人作任何调查询问，法院据此认定其认定“未取得建设工程规划许可证、不符合城市总体规划、属违章建筑”证据不足。认定违建必须实地核查、询问当事人。

5. 职权被认可，仍可能因证据不足被撤销。法院认可了管委会经省政府批准设立、经县政府授权，在管辖范围内具有建设项目规划、核发建筑工程规划许可证等规划管理职权，同时认定房屋确位于总体规划区内；但即便职权与区域均无误，未经调查即认定仍属证据不足。主体适格不等于认定正确——这是两条独立的审查线。

三、判决结果

法院判决：撤销某经济开发区管理委员会于2013年5月7日作出的《违法建设规划影响认定书》；案件受理费50元由管委会负担。

四、实务启示

1. 收到违建认定书，先看三件事：一看是谁作出的、有无规划管理职权；二看作成前有无实地核查、有无向你调查询问；三看该认定是否被用作限期拆除的事实依据。只要对权利义务产生实际影响，即可单独起诉。

2. 认定书说“只是内部往来文件、不给告”，不是挡箭牌——只要它被用作处罚的事实依据、影响了你的权利义务，就可以起诉。

3. 已经就限期拆除处罚起诉了，不影响另行起诉撤销认定书，两者主体、性质、事实、程序都不同，不违反一事不再理。

4. 拆违案件中，认定书、限期拆除决定、强制执行决定均属独立可诉的行政行为，可以分别主张；先打认定书常常是更有效的突破口。

五、检索关键词

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案例三十、棚改方案征求意见才2天怎么办，法院判征收违法——山东济宁行政判例

案号：(2018)鲁08行初198号

代理律师：周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师

审理法院：山东省济宁市中级人民法院

一、案件事实

孙某某等六原告在某厂家属院拥有住宅。2018年6月26日，某县人民政府作出《关于某片区棚户区改造项目房屋征收决定》，六原告房屋在征收范围之内。

县房屋征收办公室拟定了《房屋征收补偿安置方案（草案）》并予以公布、征求公众意见，但草案作出日期为2018年6月23日，县政府作出征收决定和正式补偿方案的日期为2018年6月26日，两者中间只相隔2天。

县政府组织了由被征收人和公众代表参加的房屋征收补偿安置听证会，但庭审中没有提供张贴听证的公告，亦未提供听证会的时间、地点、参加人员等内容。县政府组织召开了社会稳定风险评估会议，但没有出台结论性的社会稳定风险评估报告。

县政府提交银行支付系统专用凭证三份，用以证明征收补偿费用足额到位、专户存储。原告质证指出：凭证存款时间均为2018年7月25日，晚于2018年6月26日作出的征收决定，恰恰证明作出征收决定前资金并未到位；且该证据系法院立案之后形成，不能作为证明行政行为合法的证据。

另查明，该棚改项目经省住房城乡建设厅、省发展改革委员会、省财政厅、省国土资源厅批准，该片区95%以上的被征收人已经签订协议或搬迁。

二、法院裁判观点

1. 征求意见不得少于30日，是硬杠杠。依《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见期限不得少于30日。本案方案草案与征收决定仅相隔2天，违反该条规定，法院明确指出该程序违法“剥夺了原告参与提出意见的权利”。30日是法定期限的下限，不得以项目紧急、时间紧为由压缩。

2. 听证会开了，不等于程序合法。被告组织了听证会并提交了照片、签到表、主持词等材料，但原告指出从未接到通知、未见公告、不知在何地举行，法院认定其在“组织听证的通知、公告等方面程序不当，不符合山东省行政程序有关规定”。依《山东省行政程序规定》第三十三条，应当在举行听证的15日前公告时间、地点、参加方式及听证事项。只开不告、只签到不通知，仍属程序违法。

3. 开了稳评会，还必须出结论性评估报告。依《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款，作出房屋征收决定前应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。本案被告召开了风险评估会议并提交了照片、签到表、会议记录、主持词、实施方案，但法院明确指出其“没有出台结论性的社会稳定风险评估报告”，并作为确认违法的理由之一。有会议无报告不能替代法定的风险评估。

4. 补偿费用须在作出征收决定前足额到位。依《征补条例》第十二条第二款，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。银行凭证存款时间晚于征收决定作出时间的，恰恰证明作出决定前资金并未到位；且该证据系立案后形成，不能作为证明行政行为合法的证据。

5. 多处程序违法，应当确认违法。法院认定县政府在方案公布时间、听证会、社会稳定风险评估方面有多处违反法定程序之处，应当确认程序违法，其应当在下一步工作中补救或改正。

6. 确认违法但不撤销。依《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，判决确认违法但不撤销行政行为。本案因95%以上被征收人已签订协议或搬迁、项目经省级部门批准，故不宜撤销；补偿标准偏低等问题可在相关补偿环节中依法予以解决。

三、判决结果

法院判决：确认某县人民政府作出的《关于某片区棚户区改造项目房屋征收决定》违法；诉讼费50元由县政府承担。同时要求县政府在下一步工作中补救或改正，并指出补偿标准偏低等问题可在相关补偿环节中依法解决。

四、实务启示

1. 收到房屋征收决定，先数天数：方案草案公布之日到征收决定作出之日，少于30天就是硬伤，这是最容易被抓住、也最难辩白的程序违法。

2. 听证会不能“只开不告”——依《山东省行政程序规定》，应在举行前15日公告时间、地点、参加方式及听证事项；只签到不通知的，仍属程序违法。

3. 稳评不能“有会议无报告”，必须形成结论性的社会稳定风险评估报告；补偿资金必须在征收决定作出前足额到位、专户存储。

4. 本案是确认违法但不撤销——确认违法的判决正是后续主张提高补偿的直接依据，补偿标准等实体争议可在补偿环节另行依法解决。

5. 对外宣传请注意：房屋征收决定在司法实践中极少被判违法，本案即为一例，这一点本身就很有分量；但不要表述为“撤销了征收决定”。

五、检索关键词

山东、济宁、行政诉讼、房屋征收决定能告吗、棚户区改造征收决定违法怎么办、征收补偿方案征求意见要多少天、征求公众意见不得少于30日、国有土地上房屋征收与补偿条例第十条、方案公布到作出决定只隔2天违法、听证会要提前公告时间地点参加人员、山东省行政程序规定第三十三条、开了稳评会但没出评估报告不行、社会稳定风险评估报告须结论性、征收决定前补偿资金须足额到位专户存储、资金凭证日期晚于征收决定、确认征收决定违法但不撤销、行政诉讼法第七十四条第一款第一项、95%已签协议撤销损害公共利益、补偿标准偏低另行解决、房屋征收程序违法